الشيخ الجواهري
105
جواهر الكلام
بناء على اعتباره في الصحة بلا خلاف أجده فيه ، لكونه قبضا غير مأذون فيه أو منهيا عنه ، لما عرفت من وجوب الاقباض عليه بالعقد ، فلا يسقط حق الرجوع المستصحب بقاؤه ، بل لا يقطعه إلا حصول المقطوع به من الشرط وهو القبض المأذون فيه . فدعوى إطلاق دليل الشرطية الذي لا ينكر انسياقه إلى المأذون فيه ، خصوصا بعد استقراء نظائر المقام مما كان القبض فيه تتمة السبب ، وخصوصا بعد معارضة قاعدة عدم سقوط حق الغير إلا برضاه ، وخصوصا بعد عدم الخلاف فيه لا يصغى إليها ، كدعوى وجوب الاقباض عليه بالعقد الذي لم يكن سببا تاما في حصول مدلوله ، لأن الفرض توقف الصحة على الاقباض ، بل الظاهر أنه كذلك لو قلنا بأنه شرط للزوم ، ضرورة عدم اقتضاء العقد الجائز وجوب إلزامه . نعم قد يقال : بجواز قبضه للمرتهن ، باعتبار تعلق حق الرهانة فيه المقتضية للقبض باعتبار بنائها على التوثق الذي لا يتم غالبا إلا به ، فهو وإن كان باقيا على ملك المالك ، إلا أنه لا يمنع ذلك من قبضه للمرتهن ، بعد اقتضاء حق الرهانة ذلك شرعا ، لكن لا يؤثر هذا القبض لزوما في حق الراهن ، للأصل وغيره ، مع احتماله لاطلاق ما دل على اللزوم به ، فهو كالتصرف في الهبة والمعاطاة المقتضي للزوم من الجانبين ، وعدم وجوب الاقباض غير اللزوم بالقبض ولعله لذا حكي عن الكفاية الاشكال في اعتبار الإذن ، بناء على كون القبض شرطا في الصحة دون اللزوم ، وإن كان الظاهر ما ذكرنا أولا . وأما على المختار من عدم الاشتراط وأنه يجب على الراهن الاقباض ، فليس للمالك منع المرتهن من قبضه ، بل ولا يتوقف على إذنه ، لتعلق حق الرهانة المقتضي لذلك شرعا ، فهو كما لو شرط الرهانة المشتملة على القبض بعقد لازم ، أو نذرها مثلا واحتمال وجوب مراعاة الإذن - لكونه باقيا على ملكه ، وإن كان إذا امتنع أجبره الحاكم ، فإن لم يمكن قام مقامه في التسليم - لا يخلو من وجه ، إلا أن الأقوى ما ذكرنا . فما عن الكفاية - من الجزم بوجوب إذن الراهن على القول بعدم الاشتراط في اللزوم فضلا عن الصحة ، واختاره بعض مشايخنا . بل زاد عليه الجزم باحتياجه